È “legale” inviare a terzi gli screenshot delle chat?

Analisi dei casi in cui si rischia di superare la linea del limite del diritto penale

di Rosa Calise

 Di fronte alla quasi totale incontrovertibilità di uno screenshot [1] non ci sono giuramenti che tengano.

Tale grado di certezza può forse essere la ragione alla base del successo di questo “mezzo di prova” (documentale), utilizzato sempre più di frequente per mostrare (non solo semplicemente “raccontare”, “dire”) cosa Tizio abbia scritto, inviato per messaggio, specialmente quando l’affermazione che dovrebbe suscitare l’interesse del terzo destinatario appartiene a una conversazione privata (come email personali, chat private, messaggi privati, conversazioni di whatsapp, screenshot di facebook – sempre raffiguranti conversazioni private).

Il pettegolezzo o la prova che sia, come l’oggetto che si intende dimostrare, si svolge interamente sul piano immateriale del digitale, non per questo meno reale, anzi: data la nuova dinamica dei flussi informativi [2], la difficoltà di controllare l’autorevolezza della fonte e di impedire la condivisione senza limiti, che riproduce il contenuto quasi all’infinito, causando non pochi problemi per la rimozione quando errato, diffamatorio o comunque lesivo di diritti tutelati, occorre porsi il problema della diffusione di tale tipo di informazione e dei limiti della liceità della stessa.

L’invio a terzi di uno screenshot, che è divenuto per tanti un’abitudine, deve essere attentamente ponderato, tenendo conto che non tutto quello che la tecnologia ci consente facilmente sul piano pratico, sia facile anche sul piano giuridico [3]: tale abitudine alla comunicazione (e quindi libera manifestazione del pensiero) indiscriminata e immediata, nel senso di istantanea e non meditata, filtrata, può investire diritti tutelati dall’ordinamento di pari rango costituzionale e valore sociale  (diritto all’identità personale, all’oblio, al nome, all’immagine, all’onore, alla reputazione e i nuovi diritti della persona alla riservatezza) [4] e, in determinati casi, integrare una fattispecie di reato.

1. Le garanzie costituzionali

 Il dispositivo dell’art. 15 cost. è chiaro nel sancire un diritto inviolabile [5]:

La libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili. La loro limitazione può avvenire soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge”.

Dal carattere di inviolabilità deriva l’universalità della libertà di corrispondenza, rientrante tra le libertà fondamentali, di cui possono essere titolari le persone fisiche (tra cui vanno considerati anche gli stranieri e gli apolidi, nonché i minori), le persone giuridiche (solo quelle di diritto privato, non potendosi riconoscere una libertà civile allo Stato e agli enti pubblici [6]) e qualsiasi formazione sociale.

Due sono gli elementi, l’animus del mittente e il mezzo utilizzato, capace di escludere i soggetti terzi dalla conoscenza dei contenuti, che caratterizzano questa norma e segnano la differenza dal dettato di un altro articolo contenuto nella costituzione, il 21 (“Tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione. […]”), simile se ci si ferma a una lettura superficiale.

Mentre l’art. 15 tutela il diritto di ciascuno di comunicare con altri senza che terzi possano ingerirsi in tale comunicazione, l’art. 21 garantisce la libertà di pensiero, o meglio di esternazione del proprio libero pensiero, comunicato a un destinatario diffuso non determinato a priori, con ogni mezzo di diffusione. Rispettivamente le garanzie in esame sono previste a livello comunitario nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (che In virtù dell’articolo 6, paragrafo 1, primo comma, del trattato sull’Unione europea, ha lo stesso valore giuridico dei trattati) agli artt. 7 (Rispetto della vita privata e familiare) e 11 (Libertà di espressione e informazione).

Nel dettaglio la comunicazione oggetto dell’art. 15 si distingue dalla comunicazione rivolta alla collettività:

  • per il suo carattere intersubiettivo: l’espressione dell’idea o della notizia formulata da un soggetto (mittente) deve essere indirizzata alla sfera di uno o più soggetti determinati (destinatari);
  • per l’infungibilità dei destinatari: rilievo delle qualità specifiche del destinatario, anche nel caso in cui la diffusione del messaggio sia ampia, verso numerosi interlocutori ma selezionati (es. mailing list [7])
  • per l’equiordinazione del mittente e del destinatario quanto alla titolarità del diritto, ciò si evince dalla struttura sintattica della norma: l’art. 15 Cost. nel sancire l’inviolabilità della corrispondenza si riferisce indifferentemente al mittente e al destinatario;
  • per il mezzo utilizzato idoneo di per sé a escludere i soggetti terzi dalla conoscenza dei contenuti (il fondamento della segretezza si ravvisa nei requisiti dell’attualità e della determinazione o determinabilità dei destinatari, fermo restando che le caratteristiche del mezzo incidono solo sulquantum di tutela, non anche sull’operatività della garanzia costituzionale [8] [9]).

Anche le chat possono, in definitiva, rientrare nell’alveo della tutela assicurata dall’art. 15 cost., data la formula aperta scelta dal Costituente, che, saggiamente, non ha ritenuto opportuno elencare “le altre forme di comunicazione”, vincolando l’interprete nel recinto di un numerus clausus, ma, in considerazione della imprevedibilità (e della celerità) del progresso tecnologico, ha preferito elaborare categorie generali, con la necessità di verificare se, alla luce dell’immissione sul mercato di nuovi strumenti comunicativi, la fattispecie concreta in esame possa essere ricondotta a quella astratta prevista dalla norma.

Nel testo costituzionale non sono precisate le conseguenze di eventuali condotte lesive delle garanzie sancite, per tanto per sapere in che modo l’ordinamento sanzioni penalmente la comunicazione a terzi di corrispondenza privata, nel caso in esame di una chat tramite l’invio di screenshot, si deve far riferimento al dettato degli artt. 616, 617-septies, 618, 595 del codice penale.

2. Fattispecie incriminatrici

L’art. 1 del D. Lgs. 29.12.2017 n. 216 “Disposizioni in materia di intercettazioni di conversazioni o comunicazioni in attuazione della delega di cui all’articolo 1, commi 82, 83 e 84, lettere a), b), c), d), ed e), della legge 23 giugno 2017, n. 103” [10], con decorrenza dal 26.01.2018, ha introdotto, nel codice penale, alla sez. V “Dei delitti contro l’inviolabilità dei segreti”, nell’art. 617-septies, una nuova fattispecie incriminatrice, punibile a querela della persona offesa, rubricata “Diffusione di riprese e registrazioni di comunicazioni fraudolente”, che punisce la diffusione di conversazione privata da parte di uno dei partecipanti. Sono inoltre necessari, per integrare la fattispecie, l’intento di recare danno all’immagine altrui e la registrazione fraudolenta della comunicazione:

“Chiunque, al fine di recare danno all’altrui reputazione o immagine, diffonde con qualsiasi mezzo […] registrazioni, pur esse fraudolente, di conversazioni, anche telefoniche o telematiche, svolte in sua presenza o con la sua partecipazione, è punito con la reclusione fino a quattro anni.”

Alcune note procedurali: non sono consentiti l’arresto, il fermo dell’indiziato del delitto, le misure cautelari personali e l’autorità giudiziaria competente è il tribunale monocratico (art. 33 ter c.p.p.).

Dalla lettera di tale norma si percepisce immediatamente come il bene giuridico principalmente tutelato (inviolabilità e segretezza delle conversazioni) si intrecci con i beni giuridici della reputazione e dell’onore del soggetto passivo, che potrebbero essere lesi dalla diffusione indiscriminata a terzi della comunicazione privata, diffusione che, con i mezzi di comunicazione odierni, può avvenire assai rapidamente.

La ratio della nuova norma incriminatrice, confermata dalla espressa previsione al 3° comma della procedibilità a querela di parte, dunque, non è soltanto proteggere la libertà e segretezza delle conversazioni o comunicazioni, ma evitare la compromissione e l’eventuale effetto stigmatizzante sulla reputazione del singolo mittente e destinatario, conseguente all’indebita diffusione di esternazioni private, che devono restare tali se non sussiste espresso consenso alla divulgazione.

L’ipotesi prevista dall’art. 616 c.p. “Violazione, sottrazione e soppressione di corrispondenza” riguarda il caso in cui ad avere cognizione e procedere alla diffusione della comunicazione, senza una valida giustificazione e recando nocumento, sia un soggetto terzo (dunque, diversamente dal caso precedente, estraneo, non partecipante alla conversazione).

Chiunque prende cognizione del contenuto di una corrispondenza chiusa, a lui non diretta, […] è punito, se il fatto non è preveduto come reato da altra disposizione di legge, con la reclusione fino a un anno o con la multa da trenta euro a cinquecentosedici euro. [11]

Se il colpevole, senza giusta causa [12], rivela, in tutto o in parte, il contenuto della corrispondenza, è punito, se dal fatto deriva nocumento ed il fatto medesimo non costituisce un più grave reato, con la reclusione fino a tre anni. [13]

Il delitto è punibile a querela della persona offesa.

Agli effetti delle disposizioni di questa sezione, per “corrispondenza” s’intende quella epistolare, telegrafica o telefonica, informatica o telematica ovvero effettuata con ogni altra forma di comunicazione a distanza.”

Di applicazione sussidiaria rispetto all’art. 616 c.p., è il 618 c.p. “Rivelazione del contenuto di corrispondenza”, che persegue quelle condotte che si realizzano in modo differente da quanto previsto nella norma precedente:

“Chiunque, fuori dai casi preveduti dall’articolo 616, essendo venuto abusivamente a cognizione del contenuto di una corrispondenza a lui non diretta, che doveva rimanere segreta, senza giusta causa lo rivela, in tutto o in parte, è punito, se dal fatto deriva nocumento, con la reclusione fino a sei mesi o con la multa da centotre euro a cinquecentosedici euro.

Il delitto è punibile a querela della persona offesa.”

La condotta in esame può integrare persino la fattispecie di diffamazione, art. 595 c.p., quando la divulgazione avvenga a favore di più persone e l’azione sia idonea a ledere l’altrui reputazione, ossia al fine di denigrare e offendere la considerazione di cui la vittima gode nel contesto sociale e collettivo di riferimento (elementi oggettivi):

“Chiunque, fuori dei casi indicati nell’articolo precedente, comunicando con più persone [14], offende [15] l’altrui reputazione, è punito con la reclusione fino a un anno o con la multa fino a euro 1.032.

Se l’offesa consiste nell’attribuzione di un fatto determinato, la pena è della reclusione fino a due anni, ovvero della multa fino a euro 2.065. 

Se l’offesa è recata con il mezzo della stampa o con qualsiasi altro mezzo di pubblicità, ovvero in atto pubblico, la pena è della reclusione da sei mesi a tre anni o della multa non inferiore a euro 516. […]”

La ratio di tale articolo presenta dei punti di contatto con quella del nuovo, sopracitato, art. 617-septies, situazione che induce a chiedersi in quali rapporti esso sia con la norma incriminatrice previgente, che appunto protegge la reputazione, la considerazione sociale di cui il soggetto passivo gode, l’immagine che è naturale estensione della sua personalità.

L’art. 617-septies c.p. si presenta come una species rispetto al genus rappresentato dall’art. 595 co. 3 [16], il quale non specifica le modalità di commissione della condotta a differenza del primo, che individua l’oggetto materiale della sua tutela nelle registrazioni di conversazioni svolte in sua presenza o con la sua partecipazione, carpite fraudolentemente (cioè con l’inganno e senza il consenso del titolare del diritto di riservatezza, mentre il 595 co. 3 sanziona la diffusione del materiale offensivo anche se acquisito legittimamente).

Gli elementi di specializzazione del 617-septies riguardano anche l’ambito soggettivo: la diffusione di tale materiale è punita solo se l’autore ha agito col fine specifico di recare danno all’altrui reputazione o immagine (animus diffamandi), ne segue che l’accertamento probatorio e processuale sarà più penetrante rispetto a quello richiesto dall’art. 595 c.p., reato a dolo generico (cioè è sufficiente la volontà di realizzare tutti gli elementi del fatto tipico, senza che siano richieste espressamente finalità ulteriori).

3. Conclusioni

Al di fuori del casi che integrano le fattispecie incriminatrici sopra elencate (cioè nel caso in cui manchi l’animus diffamandi o la rappresentazione della possibilità che la diffusione crei un pregiudizio alla vittima [17], o nel caso in cui difetti uno degli elementi materiali richiesti dagli articoli suddetti), l’invio a terzi di uno screenshot raffigurante una chat privata o estratti di essa, da parte di uno dei partecipanti alla conversazione, potrebbe violare il diritto alla riservatezza [18] degli altri interlocutori, e conseguentemente comportare per l’autore il risarcimento dell’eventuale danno cagionato [19], nel caso in cui da esso si possano dedurre dati personali e sensibili [20], tutelati dal codice della Privacy, aggiornato da ultimo con le modifiche apportate dalla L. 20 novembre 2017 n. 167: l’art. 23 del citato codice prevede, infatti, per il trattamento di dati personali da parte di privati o di enti pubblici economici il consenso espresso dell’interessato, manifestato in forma scritta in caso di dati sensibili [21].

Ebbene, la condotta esaminata in questa breve trattazione è molto scivolosa: il rischio di ledere garanzie di rango costituzionale è pressoché certo quando la finalità della condivisione (sempre da parte di un partecipante della conversazione) sia diffamatoria, tuttavia anche nel caso in cui la condivisione avvenga solamente a titolo informativo, bisogna prestare molta attenzione al contenuto dello screenshot e accertarsi che da esso non siano deducibili dati protetti.


Bibliografia:

Testi citati

ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, I

Commento all’art. 15, in BRANCA G. (a cura di), Commentario alla Costituzione, Bologna, 1977

BURDETT A., JAWORSKI J., SHEER M., NG T., CUMMING A., HURVID F., BCS Glossary of Computing and ICT, British Computer Society, 2016

GAROFOLI R., Manuale di diritto penale parte speciale II, Giuffrè Editore, Milano, 2009 (fuori catalogo e attualmente pubblicato da Nel Diritto Editore)

ILARDA G., MARULLO G., Cybercrime: conferenza internazionale, Giuffrè Editore, Milano, 2004

LA PERA – MARTINA, Onore e reputazione: necessità di un ritorno alla tipicità dell’oggetto di tutela nell’ingiuria e nella diffamazione, in Cass. Pen., 1994, pag. 2552

MURERO M., Comunicazione post-digitale. Teoria interdigitale e mobilità interconnessa, libreriauniversitaria.it, 2014

PACE A., Problematiche delle libertà costituzionali, Padova, 1992

BRANCA G. (a cura di), Commentario alla Costituzione, Bologna, 1977.

Giurisprudenza citata

Corte costituzionale, sent. n. 1030/1988

Corte costituzionale, sent. n. 81/93

Cass. n. 8838/1997

Cassazione Penale, Sezione V, sent. 30 Marzo 2006, n. 11154

Tribunale di Milano, sez. I civile 5 giugno 2007, sent. n. 66631/02

Tribunale Ivrea, penale, sent. 13 Aprile 2015, n. 139

Cassazione Penale, sez. V, sent. 13 Aprile 2015, n. 451

Tribunale Cassino, penale, sent. 27 Ottobre 2015, n. 1367

Note

[1] Si definisce screenshot (dall’inglese screen “schermo” e shot “scatto fotografico”, che può essere tradotto letteralmente in italiano con “fermo immagine”) il risultato della cattura, da parte del software in attività sul dispositivo, di ciò che è visualizzato in un determinato istante sullo schermo.

In italiano tale termine indica anche tecnicamente l’operazione di memorizzazione della cattura della schermata in un file immagine (i più comuni png, jpg), che, invece, in inglese è definita screen dump, passaggio ulteriore rispetto alla memorizzazione nel buffer di sistema.

Fonte: BURDETT A., JAWORSKI J., SHEER M., NG T., CUMMING A., HURVID F., BCS Glossary of Computing and ICT, British Computer Society, 2016: “to dump means to copy the contents of part of immediate-access store, to backing store or an output device.”

[2] A partire dalla terza rivoluzione industriale le tecnologie dell’informazione e della comunicazione (ITC) hanno reso possibile una comunicazione bidirezionale (rapporto di tipo circolare, cioè il mittente e destinatario interagiscono) o multidirezionale (il processo di comunicazione vede coinvolti più utenti che interagiscono fra loro, si tratta quindi di un tipo di flusso che parte da molti ed arriva a molti, many to manymultimediale (si possono utilizzare, durante la comunicazione, mezzi di comunicazione tecnologici), not face to face, con  tempistica di interazione asincrona, ad esempio un sms o una e-mail che non necessariamente presuppongono una risposta immediata, ma quasi-contemporanea (si pensi alle piattaforme di instant messaging), riducendo in maniera esponenziale i tempi di trasmissione delle informazioni e abbattendo le distanze fisiche. Fonte: MURERO M., Comunicazione post-digitale. Teoria interdigitale e mobilità interconnessa, libreriauniversitaria.it, 2014

[3] “Si tratta di cd. crimini tradizionali portati a termine in chiave tecno-logica, per i quali l’uso di strumenti informatici telematici è semplicemente funzionale al raggiungimento dello scopo prefissato.” ILARDA G., MARULLO G., Cybercrime: conferenza internazionale, Giuffrè Editore, Milano, 2004, pag. 137.

[4] PACE A., Problematiche delle libertà costituzionali, Padova, 1992.

[5] Ne deriva la dubbia sottoponibilità del diritto a revisione costituzionale: A. Pace parla di “minimo inviolabile della persona umana” e sostiene che tale diritto sia assolutamente irrivedibile, come i precedenti artt. 13, 14 Cost. (Commento all’art. 15, in BRANCA G. (a cura di), Commentario alla Costituzione, Bologna, 1977).

[6] Così A. Pace in Commento all’art. 15 di cui alla nota precedente.

[7] Tribunale di Milano, sez. I civile 5 giugno 2007, sent. n. 66631/02: La personalità della comunicazione non è unicità, ma predeterminazione dei destinatari, cui il mittente intende inviare il proprio messaggio di posta elettronica.

[8] Corte costituzionale, sent. n. 1030/1988: irrilevante l’elemento dell’idoneità tecnica del mezzo a garantire la segretezza effettiva dei contenuti. Precisamente si legge che la riconducibilità all’art. 15 o all’art. 21 della Costituzione dipende dal fatto che la comunicazione sia effettuata con “strumenti tipicamente preordinati a realizzare comunicazione interpersonali e non a diffondere messaggi alla generalità: e il fatto che questi siano, per ragioni tecniche, captabili da terzi e che la legge non assicuri la protezione da interferenze, non giova a mutarne l’essenziale destinazione”.

[9] La Corte costituzionale con la sentenza n. 81/93 ha affermato che “la riservatezza è tale da ricomprendere non solo la segretezza del contenuto, ma anche quella relativa all’identità dei soggetti e ai riferimenti di tempo e di luogo della comunicazione stessa”.

[10] Pubblicato in data 11.01.2018 sulla G.U. in Serie Generale, n. 8

[11] La condotta si configura a prescindere dall’integrale lettura del contenuto della corrispondenza, basta che il soggetto attivo abbia avuto accesso a parte del contenuto.

[12] Cass. n. 8838/1997: Il legislatore non chiarisce in tale sede la locuzione “giusta causa”, che è affidata al generico concetto di giustizia che la locuzione stessa presuppone, spetta, dunque, al giudice, di volta in volta, determinare se i motivi che hanno spinto il soggetto attivo siano leciti sotto il profilo etico e sociale.

[13] Vi è dubbio in dottrina se tale disposizione integri un’autonoma fattispecie di reato (la previsione dell’art. 618 c.p. farebbe propendere per quest’ipotesi) o una circostanza aggravante di carattere oggettivo.

[14] Occorre che l’agente comunichi con almeno due interlocutori (tra le quali non vanno ovviamente conteggiati il soggetto passivo, il soggetto attivo e gli eventuali concorrenti nel reato).

La giurisprudenza ritiene sussistente il delitto anche se l’agente comunica con una sola persona, dando l’incarico esplicito e implicito di comunicare, a sua volta, con altre.

[15] L’offesa deve essere idonea, secondo “criteri interni, equanimi, non contraddittori, esaustivi (non parziali)” (in Cassazione Penale, Sezione V, sentenza 30 Marzo 2006, n. 11154, in Lex24 & Repertorio24), non nel senso di comportare una lesione attuale, bensì della probabilità o possibilità che si verifichi una lesione (sono idonee anche le espressioni dubitative, le insinuazioni, l’omissione parziale della verità, Trib. Cassino, penale, sentenza 27 Ottobre 2015, n. 1367, in Lex24 & Repertorio24), la diffamazione è, infatti, qualificata come reato di pericolo concreto.

GAROFOLI R., Manuale di diritto penale parte speciale II, Giuffrè Editore, Milano, 2009, pag. 213 (fuori catalogo e attualmente pubblicato da Nel Diritto Editore) e ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, I, pag. 181.

Deve, inoltre, trovare fondamento e giustificazione nell’ambiente sociale, familiare, professionale che circonda la vittima ed essere rapportato allo standard di sensibilità del tempo, non alla considerazione che ciascuno ha di sé o con il semplice amor proprio. Vedi LA PERA – MARTINA, Onore e reputazione: necessità di un ritorno alla tipicità dell’oggetto di tutela nell’ingiuria e nella diffamazione, in Cass. Pen., 1994, pag. 2552 e Cassazione penale, sez. V, 13/07/2015, n. 451.

[16] Perciò in virtù dell’art. 15 c.p. nei casi in cui sussistano tutti gli elementi richiesti dall’art. 617-septies si applicherà sempre questo, derogando al 595 c.p.

[17] Vedi Tribunale Ivrea, penale, sentenza 13 Aprile 2015, n. 139, Massima Redazionale, in Lex24 & Repertorio24 e GAROFOLI R., Manuale di diritto penale parte speciale II di cui sopra.

[18] Art. 5 D. Lgs. 196/2003: “Il trattamento di dati personali effettuato da persone fisiche per fini esclusivamente personali è soggetto all’applicazione del presente codice solo se i dati sono destinati ad una comunicazione sistematica o alla diffusione. Si applicano in ogni caso le disposizioni in tema di responsabilità e di sicurezza dei dati di cui agli articoli 15 e 31.”

[19] Art. 15 “Chiunque cagiona danno ad altri per effetto del trattamento di dati personali è tenuto al risarcimento ai sensi dell’articolo 2050 del codice civile. Il danno non patrimoniale è risarcibile anche in caso di violazione dell’articolo 11 (Modalità di trattamento e requisiti dei dati).”

[20] Art. 4, “ Ai fini del presente codice si intende per “dato personale”, qualunque informazione relativa a persona fisica, identificata o identificabile, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale; per “dati identificativi“, i dati personali che permettono l’identificazione diretta dell’interessato; per “dati sensibili“, i dati personali idonei a rivelare l’origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l’adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, nonché i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale; per “dati giudiziari“, i dati personali idonei a rivelare provvedimenti di cui all’articolo 3, comma 1, lettere da a) a o) e da r) a u), del d.P.R. 14 novembre 2002, n. 313, in materia di casellario giudiziale, di anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato e dei relativi carichi pendenti, o la qualità di imputato o di indagato ai sensi degli articoli 60 e 61 del codice di procedura penale.”

[21] Art. 23 co. 3 “Il consenso è validamente prestato solo se è espresso liberamente e specificamente in riferimento ad un trattamento chiaramente individuato, se è documentato per iscritto, e se sono state rese all’interessato le informazioni di cui all’articolo 13.”


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