Le Opere Orfane: il punto della situazione a distanza di anni dalla entrata in vigore della Direttiva 2012/28/UE

di Carmine A. Perri


Premessa

Con il nome di opere orfane vengono tradizionalmente definite quelle opere i cui autori risultano sconosciuti o non rintracciabili.

Ai sensi dell’art. 69-quater, 1 comma, della legge n. 633 del 22 aprile del 1941, infatti, “un’opera o un fonogramma, […] sono considerati orfani se nessuno dei titolari dei diritti su tale opera o fonogramma è stato individuato oppure, anche se uno o più di loro siano stati individuati, nessuno di loro è stato rintracciato […]”.

Innanzitutto, va sottolineato che tali opere non ricadono nel regime del pubblico dominio, ma ricevono una forma di protezione dalla disciplina del diritto d’autore, nonostante la peculiarità data dalla mancata conoscenza delle generalità del loro autore.

Quest’ultima può essere ricondotta ad una assenza tout-court di informazioni rispetto al dato relativo alla paternità dell’opera (ad esempio nei casi in cui l’opera è stata pubblicata anonimamente o tramite uno pseudonimo) o ad una perdita di tali informazioni relative all’identità dell’autore con il passare del tempo, o ancora all’impossibilità di rintracciare l’autore[1].

In ogni caso, la principale difficoltà che si riscontra, con riguardo a tale categorie di opere, scaturisce dalla considerazione che la normativa a tutela del diritto d’autore impone il consenso preventivo dei titolari dei diritti per la messa a disposizione del pubblico di un’opera o di altro contenuto protetto. Al contrario, per la categoria di opere in esame, non è possibile ottenere tale consenso preventivo, poiché – come già anticipato – si tratta di opere il cui titolare risulta ignoto o non rintracciato.

Per questo motivo, a livello europeo, in un’ottica di maggiore tutela per gli autori delle opere orfane nel contesto digitale, si è giunti all’adozione della direttiva 2012/28/UE[2], che consente la diffusione e la riproduzione a vario titolo (digitalizzazione, indicizzazione, catalogazione etc.) ed in determinati ambiti di tali opere da parte di biblioteche, archivi, musei e altre organizzazioni pubbliche (cd. “organizzazioni”), a prescindere dal consenso ottenuto dai titolari[3].

La disciplina delle opere orfane allo stato attuale

Quadro europeo

Sul versante europeo, nell’ambito della più ampia strategia di realizzazione dell’agenda digitale europea – avente l’ambizioso obiettivo di stabilire il perimetro di utilizzo delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione[4][5] – ha rivestito un ruolo non secondario l’implementazione della disciplina del diritto d’autore, considerata a tutti gli effetti come uno strumento fondamentale per garantire la stabilità e la crescita del settore creativo nel Vecchio Continente[6].

Infatti, in questo nuovo scenario digitale, gli utilizzi transfrontalieri delle opere e di altri contenuti protetti dal diritto d’autore sono cresciuti esponenzialmente da parte dei consumatori europei facendo emergere, da un lato, nuove grandi opportunità ma, dall’altro, anche nuovi rischi[7].

In questo contesto, la direttiva 2001/29/CE sull’armonizzazione del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione ha imposto il consenso preventivo del titolare del diritto ai fini della digitalizzazione e messa a disposizione del pubblico di un’opera o di altro contenuto protetto[8][9].

Tuttavia, per quanto concerne la disciplina delle opere orfane si è partiti dalla constatazione che, al fine della loro utilizzazione, non è possibile ottenere tale consenso preventivo[10].

Attraverso la direttiva 2012/28/UE, quindi, il Parlamento UE e il Consiglio, spinti dalla necessità di coniugare i diversi approcci esistenti in seno alle legislazioni nazionali dei singoli Stati membri rispetto al riconoscimento dello status di opera orfana, hanno individuato un approccio comune rispetto al conferimento di tale condizione giuridica e agli utilizzi consentiti di tali opere, consentendo in tal modo il perseguimento dell’obiettivo della certezza del diritto nel mercato interno[11].

Innanzitutto, è stato identificato un quadro omogeneo delle opere da ritenersi ascrivibili all’alveo di quelle orfane.

L’art. 2 della direttiva in esame sancisce, a tal proposito, che un’opera va ritenuta orfana “se nessuno dei titolari dei diritti è stato individuato o se nessuno di essi è stato rintracciato, nonostante lo svolgimento e la registrazione di una ricerca diligente dei titolari dei diritti”. Infatti, viene prevista come condizione necessaria affinché l’opera possa essere ritenuta “orfana”, quella dell’espletamento di una ricerca anteriore e diligente, volta a risalire alla paternità dell’opera secondo le disposizioni impartite a tal riguardo dai singoli Stati europei[12].

Inoltre, tra le altre disposizioni degne di considerazione introdotte dalla direttiva 2012/28/UE, vi è l’art. 6, che prevede l’introduzione di una eccezione o limitazione al diritto di riproduzione e al diritto di messa a disposizione del pubblico a favore delle “organizzazioni” che abbiano nelle loro collezioni opere orfane.

La finalità precipua di tale previsione normativa è quella di consentire ai singoli Stati il conseguimento delle loro finalità di interesse pubblico, come quelle di conservazione, restauro, e concessione dell’accesso a fini culturali e formativi di opere e fonogrammi contenuti nella propria collezione da parte delle suddette organizzazioni.

Pertanto, tale eccezione si applica ad opere conservate nelle collezioni di biblioteche, di istituti di istruzione o di musei accessibili al pubblico, nonché nelle collezioni di archivi o di istituti per il patrimonio cinematografico e sonoro, protette dal diritto d’autore o dai diritti connessi, di prima pubblicazione in uno Stato membro o, in caso di mancata pubblicazione, di prima trasmissione in uno Stato membro.

Va sottolineato che alle organizzazioni è consentito di generare delle entrate, nell’ambito degli utilizzi consentiti delle opere orfane, ma solo col fine di coprire i costi sostenuti per la digitalizzazione e messa a disposizione del pubblico delle stesse.

Infine, è importante evidenziare che la direttiva in esame ha stabilito il carattere della reciprocità del trattamento (art. 4), prevedendo che le opere considerate orfane in uno Stato membro vengano considerate tali anche in tutti gli altri. È, altresì, previsto che i singoli paesi garantiscano, in qualunque momento, ai titolari dei diritti la possibilità di porre fine allo status di opera orfana, riconoscendo peraltro a questi ultimi un equo compenso per gli utilizzi delle opere fatte dalle organizzazioni beneficiarie (art. 5).

In Italia

Il recepimento della direttiva 2012/28/UE nell’ordinamento italiano è avvenuto attraverso il D.lgs. 163/2014, che ha modificato a L. 633/1941[13], inserendo la disciplina relativa alle opere orfane nel novero delle eccezioni e limitazioni al diritto d’autore all’art. 69-bis e seguenti.

Nello specifico l’art. 69-bis, conformandosi alla normativa europea, individua il perimetro entro il quale le biblioteche, gli istituti di istruzione e i musei, accessibili al pubblico, nonché gli archivi, gli istituti per il patrimonio cinematografico o sonoro e le emittenti di servizio pubblico (cd. “organizzazioni”) hanno la facoltà di utilizzare le opere orfane (così come individuate dall’art. 69-quater) contenute nelle loro collezioni, ovvero:

a) per la riproduzione dell’opera orfana ai fini della digitalizzazione, indicizzazione, catalogazione, conservazione o restauro;

b) per la messa disposizione del pubblico dell’opera in maniera che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente.

È necessario evidenziare che tali utilizzi sono unicamente consentiti per scopi connessi alla missione di interesse pubblico dei soggetti suindicati quali, in particolare, la conservazione, il restauro e la concessione dell’accesso a fini culturali e formativi di opere e fonogrammi contenuti nelle proprie collezioni. È previsto, inoltre, che i ricavi eventualmente generati nel corso degli utilizzi ammessi delle opere orfane vengano impiegati, da tali organizzazioni, per coprire i costi per la digitalizzazione delle opere orfane e per la messa a disposizione al pubblico delle stesse (art.69-bis comma 3)[14].

Il decreto riconosce, poi, a tali organizzazioni la facoltà di concludere accordi volti alla valorizzazione e fruizione delle opere orfane attraverso i suddetti utilizzi, nell’ambito dell’adempimento della propria missione di interesse pubblico.

Tuttavia, l’art 69-bis comma 5 sancisce che tali accordi non possono imporre ai soggetti beneficiari alcuna restrizione sull’utilizzo delle opere orfane e non possono conferire alla controparte contrattuale alcun diritto di utilizzazione delle stesse o di controllo dell’utilizzo da parte dei beneficiari. Inoltre, la normativa in esame sancisce che tali accordi non devono essere in contrasto con lo sfruttamento normale delle opere, né arrecare un ingiustificato pregiudizio agli interessi dei titolari dei diritti.

Per quanto concerne l’individuazione del framework in cui devono avvenire gli utilizzi di cui all’articolo 69-bis, è stabilito che questi ultimi riguardano quelle opere orfane di prima pubblicazione in uno Stato membro dell’Unione europea o, in caso di mancata pubblicazione, di prima diffusione dell’emissione in uno Stato membro.

Un altro profilo di sicuro interesse relativo al D.lg.s 163/2014, riguarda l’obbligo di espletare una ricerca diligente rispetto allo stato di orfanilità dell’opera, posto a carico delle organizzazioni, così come disposto dalla normativa europea sul punto.

A tal riguardo, è previsto che le organizzazioni detentrici delle opere da dichiarare orfane, dopo aver condotto una ricerca diligente per ognuna di esse e dopo aver acquisito la ragionevole certezza dello status (interrogando le banche dati indicate dall’art. 69-septies), comunichino al Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo (c.d. MiBACT) l’esito della ricerca, mentre quest’ultimo sarà tenuto alla pubblicazione dei risultati di tali ricerche su un’apposita pagina del proprio sito (art. 69-quater).

Una volta trascorsi 90 giorni dalla pubblicazione senza che siano stati avanzati diritti di titolarità sull’opera l’opera verrà, quindi, considerata a tutti gli effetti orfana.

In relazione a tale aspetto, inoltre, è previsto un ulteriore onere per il MiBACT, ovvero quello di comunicare tempestivamente gli esiti della ricerca all’ufficio per l’armonizzazione del mercato interno (UAMI).

Soltanto nel momento in cui verrà adempiuta questa formalità, l’opera verrà poi iscritta nella banca dati europea delle opere orfane, a cui avranno accesso i 27 stati membri che ne riconosceranno, quindi, contestualmente lo status di orfanilità della stessa.

Proprio per tale ragione, verranno considerate orfane le opere e i fonogrammi già considerati come opere orfane, ai sensi della direttiva 2012/28/UE, in un altro Stato membro dell’Unione, mentre non potranno essere considerate orfane le opere in commercio.

Un altro passaggio di sicuro interesse della normativa in esame è quello relativo alla corresponsione di un equo compenso ex art. 69-quinquies al titolare dei diritti ricomparso e che reclami la paternità dell’opera, precedentemente ritenuta orfana, nei confronti delle organizzazioni beneficiarie che l’hanno utilizzata ai sensi dell’art. 69-bis fino a quel momento.

La norma, infatti,  parla di un equo compenso spettante per l’utilizzo delle opere, senza limitazioni temporali.

Tuttavia, le modalità di calcolo non sono state esplicitate dal decreto, ma vengono demandate a successivi accordi con le organizzazioni maggiormente rappresentative dei titolari dei diritti. Nella stipula dei predetti accordi le parti devono tenere in conto gli obiettivi di promozione culturale correlati all’uso effettuato dell’opera, la natura non commerciale dell’utilizzo fatto dalle organizzazioni per conseguire gli obiettivi connessi alla loro missione di interesse pubblico, quali la promozione dell’apprendimento e la diffusione della cultura, nonché l’eventuale danno arrecato ai titolari dei diritti[15].

Ad ogni modo, si rileva come la disciplina in esame, seppur indirettamente, abbia di fatto previsto in capo ai soggetti beneficiari un’incombenza aggiuntiva quale quella dell’accantonamento in via prudenziale di fondi al fine di finanziare l’equo compenso relativo alle opere da essi utilizzate.

Nei casi in cui non venga raggiunto tale accordo tra i titolari dei diritti ed il soggetto utilizzatore, rientrante fra quelli previsti dall’articolo 69-bis, comma 1, è previsto che le parti possano esperire il tentativo di conciliazione di cui all’articolo 194-bis, al fine di determinare la misura dell’equo compenso. In difetto di tale accordo, sarà possibile adire, in via residuale, la competente autorità giudiziaria, affinché, secondo i criteri di cui all’art. 69-quinquies comma 3, questa determini la misura e la modalità di determinazione dell’equo compenso.

Conclusioni

Dopo aver esaminato in dettaglio la disciplina riservata alle opere orfane, sia a livello nazionale sia a livello europeo, non ci resta che concludere con una riflessione finale, volta a sottolineare alcune delle criticità che ancora persistono in tale settore, nonostante il decorso di un considerevole lasso di tempo dall’adozione dei provvedimenti summenzionati.

È opportuno evidenziare che il fenomeno delle opere orfane investe tutti i paesi in cui è tutelato il diritto d’autore e che molti studi hanno cercato di quantificare la dimensione del fenomeno. Tuttavia, allo stato attuale, non vi è ancora una rappresentazione completa dello stesso[16].

Secondo una stima effettuata dai responsabili del progetto Europeana 21, infatti, tra il 10% ed il 20% delle opere fuori commercio, ma ancora protette dal diritto d’autore, appartenenti ai patrimoni bibliotecari, sarebbero da considerare come opere potenzialmente orfane[17].

Pertanto, su tale fronte, sarebbe auspicabile il finanziamento di uno studio più approfondito per stabilire con maggiore certezza non solo il volume complessivo delle opere orfane in possesso dei soggetti beneficiari, ma anche il costo approssimativo dell’opera di digitalizzazione delle stesse su scala europea[18]. Infatti, soltanto una volta chiariti tali aspetti, il progetto di digitalizzazione e di piena realizzazione dell’agenda digitale europea potrà ritrovare nuova linfa vitale.

Infine, si rileva che, secondo varie associazioni rappresentative dei soggetti beneficiari, la direttiva europea in materia di opere orfane non sarebbe in sé sufficiente a dirimere un ulteriore profilo di criticità, ossia quello dell’equo bilanciamento dei diritti di privativa dei titolari con quelli di messa a disposizione delle opere al pubblico.

Pertanto, viene individuato come elemento dirimente l’adozione di una nuova previsione normativa che consenta una definizione più puntuale dell’equo compenso o, altrimenti, l’introduzione di un limite temporale prescrittivo rispetto alla possibilità di richiedere, da parte del titolare dell’opera, tale ristoro finanziario[19].


[1] Jarach G. – Pojaghi A., Manuale del diritto dautore, Mursia, 2014

[2] Parlamento Europeo e Consiglio, Su taluni utilizzi consentiti di opere orfane, Direttiva 2012/28/UE, 25/10/2012;

[3] Spedicato G., Digitalizzazione di opere librarie e diritti esclusivi, Aedon, 2011;

[4] Bernt Hugenholtz P., Making the Digital single market work for copyright,in The Digital Single Market Copyright: Internet and Copyright law in the european perspective, Aracne, 2016;

[5] Franzosi M., We live in an analogue world, in The Digital Single Market Copyright: Internet and Copyright law in the european perspective, Aracne, 2016;

[6] Napoli G., Accesso al web per le opere orfane, Diritto Mercato Tecnologia, 2012;

[7] Lloyd I.J., Information Technology law, Oxford University Press, 2014;

[8] Parlamento Europeo e Consiglio, Sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione, Direttiva 2001/29/CE, 22/05/2001;

[9] Sesto considerando della Direttiva 2012/28/UE;

[10] Settimo considerando della Direttiva 2012/28/UE;

[11] Nono considerando della Direttiva 2012/28/UE;

[12] Ricolfi M., Copyright Policy for digital libraries in the context of the i2010 strategy, 2008, https://communia-project.eu/communiafiles/conf2008p_Copyright_Policy_for_digital_libraries_in_the_context_of_the_i2010_strategy.pdf

[13] Legge, 22/04/1941 n° 633, G.U. 16/07/1941;

[14] Sirotti Gaudenzi A., Il nuovo diritto dautore, Maggioli, 2018;

[15] Cassella M., La gestione dei diritti nei progetti di digitalizzazione: il pubblico dominio e le opere orfane, ResearchGate, 2013;

[16] Di Giammarco F., Biblioteche digitali e gestione dei diritti: da Google Books al progetto ARROW, Cultura digitale, 2011;

[17] N. Stroeker, R. Vogels, Survey Report on Digitisation in European Cultural Heritage Institutions, 2012, <http://www.enumera- te.eu/fileadmin/ENUMERATE/documents/ENUMERATE-Digitisation-Survey-2012.pdf>.

[18] F. Leva, Dalle opere orfane, un nuovo ruolo delle biblioteche per il pubblico dominio e lutilità sociale, «DigItalia» 9 (2014), n. 2, <http://digitalia.sbn.it/article/view/1285>.

[19] F. Berioli, Le opere orfane, «DigItalia» XIV (2019), n.2, https://www.bv.ipzs.it/bv-pdf/007/MOD-BP-19-107-029_2982_1.pdf


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